董教授议知产

云服务器租赁

与侵权责任法第36条

最近，北京知识产权法院就一个涉及云服务器租赁的手机游戏信息网络传播权案件做出了二审判决，认定阿里云计算有限公司提供的云服务器租赁不属于信息网络传播权保护条例规定的信息存储空间服务、自动接入服务、自动传输服务或自动缓存服务。在此基础上，该院认为，阿里云公司提供的云服务器租赁服务不属于信息网络传播权保护条例规定的服务，本案不能适用信息网络传播权保护条例的规定。同时，北京知识产权法院认定阿里云公司属于侵权责任法第36条规定的网络服务提供者，并根据该条判定阿里云公司的行为不构成侵权，撤销了一审判决，驳回了一审原告的全部诉讼请求。

根据二审法院裁判文书的记载，这个案件的诉由是侵害信息网络传播权纠纷。

基本事实是，被上诉人（一审原告）北京乐动卓越科技有限公司的一款手机被盗版，盗版游戏由用户端和服务器端两部分组成，其中服务器端软件在callmt.com网站上运行，该网站建立在上诉人（一审被告）阿里云公司的云服务器上。

而用户端软件则由另外的一个网站提供下载，这个网站与阿里云公司没有关系，但callmt.com网站上有该用户端软件的下载链接。

这个案件有个特别之处，一审中原告只选择了阿里云公司作为被告，没有将callmt.com网站的实际运营人或控制人作为共同被告。

从表面上看，阿里云公司的确是网络服务提供者，callmt.com网站拥有人是其服务对象（也就是网络用户），法院在该案中适用侵权责任法第36条，好象没有什么不妥当的地方。

但是，我们不应忘记，适用侵权责任法第36条，无论是其中的哪一款，一定要以侵权行为的存在为前提。按照民事诉讼的原则和精神，第36条中的侵权行为不是泛指，而是特指，即原告（权利人）主张被告侵害的那些（或项）民事权利或利益。

在本案中，一审原告起诉被告侵害其信息网络传播权，在通常情况下法院先要确认原告享有信息网络传播权，然后确定被告的行为是否落入了信息网络传播权的范围，最后才考虑被告是否应当承担法律责任，以及如何承担法律责任。

从逻辑上说，如果被告的行为不落入信息网络传播权的范围，亦即不构成著作权法第48条第（一）项所说的“通过信息网络传播向公众传播”及信息网络传播权保护条例第2条所说的“通过信息网络向公众提供”，就不属于侵害信息网络传播权的行为。尽管可能会侵害著作权中的其他权利如复制权、发行权或广播权等，也可能根本就不构成侵权，但原告的诉讼请求不应得到法院支持。

两审法院避而不谈阿里云公司的涉案行为是否侵害信息网络传播权，也没有讨论涉案callmt.com网站拥有人（应当也是盗版游戏运营者）的行为是否侵权信息网络传播权，就直接跳到阿里云公司作为网络服务提供者的类型问题上，无论一审法院根据侵权责任法第36条认定被告阿里云公司的涉案行为构成侵权，还是二审法院根据侵权责任法第36条认定上诉人阿里云公司不构成侵权，在方法上都是值得商榷的。

阿里云公司是否属于网络服务提供者，以及权利人的通知是否合格，对于阿里云公司的涉案行为是否侵害权利人的信息网络传播权，在很大程度上可以说是无关的问题。受这些问题影响的，是侵权责任的承担而非侵权构成。不依据著作权法及信息网络传播权保护条例，却依据侵权责任法第36条，来认定阿里云公司的涉案行为是否侵害原告的信息网络传播权，其逻辑过程难以让人信服。

阿里云公司的被诉侵权行为，是将云服务器租赁给了callmt.com网站的拥有人。二审法院明确指出，阿里云公司并非直接侵权行为人。言外之意，只有callmt.com网站拥有人才是直接侵权行为人。根据裁判文书披露的信息，涉案游戏属盗版无疑，但callmt.com网站拥有人在该网站上运营盗版游戏的行为是否构成“通过信息网络向公众提供作品”，从技术过程上看却是存疑的。著作权法第10条第（十二）项对信息网络传播权的定义表明，信息网络传播权要控制的行为虽然是“向公众提供作品”，但这种提供必须达到“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的效果。在公众没有“获得作品”，或者不能“在其个选定的时间和地点”获得作品的情况下，提供作品的行为就落入信息网络传播权的范围，最典型的例子莫过于发行和广播。

假定callmt.com网站持有人的涉案行为落入了信息网络传播权的范围，阿里云公司促成或帮助了callmt.com网站拥有人的侵权行为，法院以阿里云公司不属于信息网络传播权保护条例中规定的网络服务提供商为由，拒绝适用条例转而适用侵权责任法第36条的做法，也难谓正确。

在本案中，阿里云公司确实属于侵权责任法第36条所说的“网络服务提供者”，但若其不属于信息网络传播权保护条件中的网络服务提供者，却是对条例的误解，原因有三：

首先，条例规定第20条至第23条对四类服务提供者的规定，在性质上属于侵权责任的限制，免除了服务提供者的赔偿责任。这至少可以推导出两点个结论：其一，除了赔偿责任之外的其他责任并没有免除，尤其是停止侵害的责任；其二，网络服务提供者的行为构成了侵权，而且被侵害的是信息网络传播权，否则免除赔偿责任便无法律基础。需要强调的是，条例在这里并没有提到连带责任的问题，说明这四条无意将网络服务提供者的服务与其服务对象的行为作为共同侵权来处理。服务提供者的责任，无论被免除的还是应当承担的，在性质上都是“自己责任”。

其次，条例第14条规定的通知，是权利人的权利而非义务，权利人可以选择通知，也可以选择不通知。受此影响的是服务提供者对其服务对象的侵权行为是否知道，通知通常作为服务提供者是否知道其服务对象侵权的证据。实际上，在服务提供者知道或应当知道的情况下，权利人即便不通知，也不会影响服务提供者的责任承担，只是权利人需要提供其他证据来证明服务提供者知道或应当知道罢了。举个简单的例子，在视频或音乐分享网站将用户上传的电影作品或音乐作品列入榜单或进行推荐的情况下，网站主张权利人未通知因而不知道侵权，几乎是不可能成立的。为免于承担赔偿责任，网络服务提供者在接到通知后删除侵权作品或断开链接。这是一种自保的防护措施，而非法定义务，服务提供者不会因为拒不删除作品或断开链接而单独承担法律责任。服务提供者得到通知而不采取措施，一方面不能享受责任限制，另一方面与其服务对象有了共同的过错，构成了共同侵权，应当承担连带责任。将条例第15条理解为网络服务提供者的义务，进而把权利人通知的合格性作为服务提供者履行义务的条件，只是从第15条的文字出发，没有考虑到第15条与第16条和第17条的关系。由于网络服务提供者在通常情况下与其服务对象之间存在着服务合同关系，服务提供者删除作品或断开链接必然会影响到其服务对象的合同权利，第16条和第17条就是为了解决这个问题的。条例第23条和第24条充分说明了这一点。

最后，阿里云公司的云服务器租赁，虽然与条例规定的可以免除赔偿责任的四类服务提供者提供的服务并不完全相同，但不能因此而否定其行为侵害信息网络传播权的可能性。云服务器租赁不是法律意义上的租赁，当事人之间的关系也不是租赁合同关系。云服务器租赁不是以物理意义上的服务器为交易对象的，服务器本身处于出租方的占有和控制之下，承租方得到的是服务器的计算能力、存储空间及相关资源的“使用权”，也就是通过网络进入出租方的服务器并利用其相关资源建设、运行和维护自己的网站的技术权限。我们不能把一看到“租赁”这个词，就把云服务器租赁想象成房屋租赁或者旅客住酒店那样的情形。“云”的技术含义是虚拟，从法律关系上来说，就是多个人可以同时分享而互不排斥。承租方在云服务器上所建网站的所有资源，包括程序、文档和数据，都存放在由出租方实际占有和控制的服务器上，与其他承租方的资源之间不存在物理上的隔绝，理论上出租方拥有最终的权限。出租方与承租方之间是纯粹的服务合同关系，不涉及任何物理设施的占有、支配或控制。这种服务应当属于应用层面上的而非物理设施层面上的。

因此，我们认为，云服务器出租者实质性地参与了出租方网站所进行的信息网络传播活动，其技术作用应介于存储和定位服务与接入服务之间，出租方在著作权法上的地位不应高于接入服务提供者和缓存服务提供者。在后两者尚不能完全免除在服务对象（亦即侵权责任法第36条所说的网络用户）侵害信息网络传播权时的全部法律责任的情况下，法院认定云服务器出租方的行为不构成侵权，法律依据和事实（包括技术）依据并不充分。

文/董炳和 刘虹妤  编辑/郑宣霞

董教授知识产权团队是由国浩律师（苏州）事务所知识产权法律专家董炳和教授领军的国浩苏州办知识产权专业法律服务团队，由多名经验丰富的执业律师组成，同时具备商标代理人和专利代理人资格。团队提供专业知识产权综合法律服务方案，包括行业资讯、知识产权保护知识普及、国内外知识产权政策法规解读、知识产权法律保护实务、知识产权争议预防、争议解决，提供专业知识产权综合争议解决方案。

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